28 de fevereiro de 2008

Você já conhece o IVA?


Chega hoje ao gabinete do Presidente da Câmara a proposta do Governo Federal para reforma tributária. A PEC (Proposta de Emenda Constitucional) correrá em conjunto com as demais proposições sobre o assunto que já corriam na Câmara.

A proposta do Governo Federal prevê a criação do IVA (Imposto sobre valor agregado), que substituirá impostos federais e estaduais que incidem sobre produção, como PIS, COFINS CIDE, ICMS. O IPI não estará incluso na reforma, pois segundo o governo continuará servindo como instrumento de política industrial.

A proposta prevê ainda a desoneração do seguro-educação e INSS devido pelo empregador sobre a folha de pagamento, visando incentivar o emprego formal, e a criação de um fundo nacional de desenvolvimento regional para compensar as perdas dos Estados com o fim do ICMS.

O Ministro da Fazenda se reuniu com líderes partidários para explicar a PEC, informando ainda que as medidas para efetivar a desoneração na folha de pagamento serão enviadas dentro de 90 dias após a aprovação da PEC.

O terror dos advogados e das empresas

Alguém ai consegue me dizer qual o terror dos advogados? Qual a área mais complicada de se trabalhar? Acertou quem disse DIREITO TRIBUTÁRIO. Creio que seja por isso que a remuneração de advogados tributaristas é diferenciada e concordo plenamente com isso.

No Brasil temos uma infinidade de normas relativas a tributos. Seria impossível em um primeiro momento contar qual o número de leis tributárias vigentes. Somente quanto a ICMS teremos 27 leis estaduais diferentes eis que se trata de um imposto estadual sendo que uma empresa deverá necessariamente respeitar a legislação do Estado com quem negocia.

Ninguém pode deixar de concordar comigo: o emaranhado de leis tributárias enlouquece as empresas, majoram o valor dos produtos, facilita a sonegação e as manobras para aumento de arrecadação. A guerra fiscal é um monstro antigo e acredito que a unificação é necessária.

A questão é como fazer esta unificação sem que os Estados percam a sua autonomia e o STF consequentemente fique abarrotado de ações diretas de inconstitucionalidade, e como fazer para que não haja uma majoração na tributação
O Ministro Guido Mantega promete que não haverá majoração, mas não sei porque, quando o assunto é arrecadação fiscal, não confio muito no que vem do Governo Federal.

Afinal de contas, bom ou ruim?

Não vai ser fácil a aprovação da Reforma Tributária. Para que o leitor tenha uma idéia, para a aprovação da Medida Provisória 415/2008 - aquela MP fatídica que proibe o comércio de bebidas nas rodovias federais – foram apresentadas nada mais nada menos que 47 emendas. São 47 modificações apresentadas por diferentes membros do Congresso, umas visando aumentar a proibição e outras querendo suprimir artigos.

Imaginem só o número de emendas que serão apresentadas para a aprovação da PEC da Reforma Tribuntária! Tenho preguiça de ler só de pensar...

A verdade é que ninguém vai querer perder a sua fatia do bolo e temo que esta reforma se torne apenas mais uma forma de aumentar a arrecadação. O próprio Governo Federal unificou todos os impostos sobre produção em um único – o IVA. TODOS menos um... o IPI. O próprio dono da PEC salva a sua fatia do bolo – no IPI ninguém tasca!

Existe o ponto positivo na unificação. Teríamos um IVA Federal e um IVA Estadual o que simplificaria e muito a vida das empresas. Entretanto, vai ser complicado resolver o abacaxi da multiplicidade de competências, alíquotas e bases de cálculo.

A desoneração da folha de pagamento das empresas sem dúvida é um ponto positivo. Só resta saber que não será “engolida” pelo aumento de tributação que possivelmente virá com a tal unificação.

Uma coisa é certa: uma reforma no sistema tributário brasileiro é INDISPENSÁVEL. Só me pergunto se os legisladores que colocamos lá têm capacidade e interesse de fazê-la de forma a beneficiar o país e não apenas os bolsos da máquina governamental da qual fazem parte.




Assinou... e não viajou.

Vocês devem se lembrar da promoção da revista Época: “Assinou viajou”, que oferecia passagem aérea de ida e volta para qualquer capital do país totalmente gratuita aos novos assinantes. Pois é... o slogan é bom, o problema foi a escolha da parceria.

Com a falência da empresa conveniada Transbrasil, vários assinantes ficaram a ver aviões, digo, a ver navios. Um deles não deixou barato e procurou o Judiciário para receber ressarcimento pelos aborrecimentos que teve.

Clóvis Medeiros, que assinou a Revista Época e recebeu direito à passagem, efetuou até mesmo o pagamento da taxa de emissão da passagem e de quebra adquiriu outra para sua esposa. O passeio a Manaus, entretanto ficou prejudicado. Ao chegar ao Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre foi surpreendido com a notícia de que a Justiça de São Paulo havia decretado a falência da Transbrasil, sendo cancelados todos os vôos.

Indignado, Clovis ingressou na Justiça com ação de indenização por danos materiais, na ordem de 10 salários mínimos, e danos morais na ordem de 100 salários mínimos.

A Juíza substituta da 1ª Vara Cível da Comarca de Santa Rosa deu razão parcial ao autor, condenando a Editora Globo S/A a pagar a ABSURDA quantia de R$ 5.000,00 a título de danos morais. O ressarcimento por danos materiais foi indeferido, já que Clóvis não juntou os comprovantes das despesas que teve. Caso queira ler a sentença CLIQUE AQUI.

A Editora Globo, diante da condenação ao pagamento de quantia tão alta a ponto levar a empresa à bancarrota – sim estou sendo sarcástica – apelou alegando que a responsável pelas passagens é a Transbrasil.

Clóvis também recorreu pedindo a majoração do valor relativo ao dano moral, e a condenação ao pagamento do valor da passagem que comprou para sua esposa, a título de dano material.

A 9ª Câmara Cível do TJRS confirmou a condenação de R$ 5.000,00.

Li esta notícia no portal do IDEC no local destinado a notícias do consumidor como se significasse algo a ser comemorado. Sinceramente, a sentença dada pela douta juíza infelizmente pode ser considerada medíocre, pois condenou um monstro do ramo editorial a um valor irrisório a título de indenização. Digo medíocre, pois se tornou praxe entre os juízes esquecer a finalidade precípua da condenação por danos morais: não apenas um paliativo para os aborrecimentos, mas também punição para desencorajar a reincidência.

Eu pergunto o que significa R$ 5 mil para uma empresa como a Editora Globo S/A? Absolutamente nada. A condenação em si não cumpriu com nenhuma de suas finalidades. Não ressarciu Clóvis em seus aborrecimentos e não incutiu medo na Editora de forma a assustá-la para que não mais repita a atitude.

Em sua fundamentação a sentença foi correta. A Editora Globo, no caso, responde solidariamente eis que lucrou com a promoção. Aliás, ela foi responsável por toda a propaganda referente à malfadada promoção e conseguiu angariar diversas assinaturas com esta chamada. Nada mais justo que responda pelos prejuízos de quem assinou a revista por 1 ano... e não viajou. O slogan era “Assinou, viajou”. No mínimo foi negligente na escolha da empresa parceira.

Quanto à negativa para ressarcimento de danos materiais, a sentença também foi correta. Clóvis pediu certo, mas esqueceu de provar o que alegou. Por isso sempre insisto com aqueles que viajam de avião no Brasil: guardem TUDO.

Neste cenário caótico onde qualquer um que pise em um aeroporto fica automaticamente sujeito a atrasos e outros aborrecimentos, o consumidor deve guardar TODOS OS COMPROVANTES. Tomou um café? Guarde a nota. Pagou um hotel do próprio bolso? Guarde a nota. Pegou um táxi para voltar para casa depois do vôo ser cancelado? Peça nota ao motorista.

De outra forma você corre o risco de acabar como o pobre Clóvis: pagou e não recebeu.

A sentença peca no valor arbitrado a título de danos morais. O autor pediu 100 salários e não recebeu nem 20! Aliás, gostaria de saber de onde foi tirado tal valor, com base em que? Talvez o autor tivesse mais sucesso se ingressasse com a mesma ação no Juizado Especial Cível. Não teria que pagar honorários e possivelmente receberia uma indenização de no mínimo 20 salários.

O valor foi IRRISÓRIO. Como já disse, não ressarciu o consumidor e não serviu de punição para a empresa.

Mais um prêmio de consolação distribuído pela Justiça Brasileira.

Lamentável.

27 de fevereiro de 2008

Modelo de petição: Mandado de Segurança contra a MP 415/2008

Venho recebendo vários pedidos de modelo de mandado de segurança contra a MPV 415/2008. Postarei então modelo de petição a ser modificado pelos colegas advogados de conformidade com seu caso.
As argumentações de direito serão sempre as mesmas. Atente para a autoridade coatora que será sempre o superintendente ou diretor da Polícia Rodoviária Federal do seu Estado.
Caso queira consultar o documento em sua formatação original, confira o modelo na guia a sua direita - MODELOS DE PETIÇÕES ou clique AQUI.
Ao leitor não advogado, lembro que se você tem um estabelecimento comercial atingido pela proibição da MPV 415/2008, VOCÊ PRECISA DE UM ADVOGADO para que ingresse com o Mandado de Segurança.
Procure um advogado de sua confiança e por favor não leve este modelo. Seria altamente inconveniente e ofensivo, pois presume-se que seu advogado saiba fazer um mandado de segurança. Ele é um profissional e tem sua maneira de trabalhar.
Em caso de dúvida ou correção, entre em contato pelo formulário.
___________________________________
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA FEDERAL DA SUBCEÇÃO DE ___________.









_________________________________(nome da empresa), empresa regularmente constituída e inscrita no CNPJ sob o número __________________, estabelecida à Rua ________________________, nesta cidade de __________________, por intermédio de seu procurador in fine assinado vem, com o devido acatamento e respeito ante a Ilustre presença de Vossa Excelência para impetrar o presente


MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar


em desfavor do SUPERINTENDENTE DA POLICIA FEDERAL DO ESTADO DO ___________________, pessoa jurídica de Direito Público, com sede e foro na Rua __________________, nº _____, Bairro ________, nesta cidade de ______________, com fulcro nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, artigo 5º, 170, inciso IV e seu parágrafo único, todos da Constituição Federal, Lei 1.533/51 e demais dispositivos aplicáveis à espécie, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

DOS FATOS

1. O impetrante possui estabelecimento comercial situado as margens da BR ______ na altura do Km ___________ (descreva o ramo de atuação da empresa).

2. Em sua atividade, o impetrante vende no varejo bebidas alcoólicas bem como ____________________________ (descreva o que é vendido no estabelecimento)

3. Descreva a atuação da empresa, o número de funcionários que emprega e desde quando exerce essa atividade comercial.

4. No início de 2008 foi editada a Medida Provisória 415/2008 e seu regulamento, proibindo a comercialização de bebidas com teor alcoólico superior a 0,5º Gay Lussac.

5. Infelizmente, a empresa do impetrante se enquadra nos casos de incidência da MPV 415/2008 motivo pelo qual se vê impedido de exercer na plenitude a sua atividade comercial, sob risco de ser multado por desobediência a Medida provisória em tela.

6. O impetrante vem sofrendo vários prejuízos de ordem econômica não apenas deixando de vender mercadoria legalmente permitida no país como tendo que devolver o estoque que já mantinha, diante da repentina proibição.

7. A empresa vem passando por dificuldades desde a proibição que diminuiu em muito o ativo, motivo pelo qual mais cedo ou mais tarde terá que fazer corte de pessoal.


DOS FUNDAMENTOS

O Mandado de segurança é remédio constitucional contra ato abusivo de autoridade pública ou agnete no exercício de suas atribuições previsto no artigo 5º, LXIX da Constituição Federal.

A lei 1533/51 regulamenta os procedimentos processuais aplicadas ao mandado de segurança, exigindo a demonstração do direito líquido e certo e da violação desse direito.

Assim, a função precípua do mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, em caso de violação ou fundado receio de violação por ato de autoridade pública, requisitos presentes in casu como passamos a demonstrar.

I - Do direito líquido e certo

1. Um dos requisitos para concessão do mandado de segurança é a demonstração cabal do direito líquido e certo do impetrante.

Segundo jurisprudência e doutrina, direito líquido e certo é aquele resultante de fato certo e que pode ser comprovado de plano. Identificado o direito líquido e certo e sua violação ou justo receio de violação por autoridade pública, a segurança deverá ser concedida. Neste sentido:

16144670 – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSUAL CIVIL – CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PAI – AUTUAÇÃO – DESCONSTITUIÇÃO DE NFLD – ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA – CARÊNCIA DE AÇÃO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – CF, ART. 5º, LXIX – LEI 8212/91 (ART. 28, I) – LEI 9528/97 – DECRETO Nº 89.312/79 (ART. 135) – DECRETOS 356 E 612/92 – CTN, ARTIGO 151, IV CLT, ARTIGO 389, §§ 1º E 2º, E 458 – CPC, (ART. 267, VI) – 1. O direito líquido e certo é condição constitucional da ação do Mandado de Segurança. (STJ – MS – 6522 – DF – 1ª S. – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJU 29.10.2001 – p. 00178) JLCPS.28 JCTN.151 JCF.5 JCF.5.LXIX JCPC.267 JCPC.267.VI JCLT.389 JCLT.389.1 JCLT.389.2 JCLT.458

16142556 – CONSTITUCIONAL – COMPOSIÇÃO DE TRIBUNAL – PREENCHIMENTO DE VAGAS DE DESEMBARGADOR – LISTA DE ANTIGÜIDADE – ATUALIZAÇÃO – PUBLICAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – MANDADO DE SEGURANÇA – 1. O caráter preventivo da impetração não afasta a necessidade de que sejam efetivamente demonstradas a certeza e a liquidez do direito em tese ameaçado. 2. O direito invocado, para ser amparado, há que vir expresso em norma legal, e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. 3. Ao apreciar a ADIN 189-2/RJ, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Resolução nº 03/89. TJ/RJ. Ilegalidade que não se reconhece. 4. Recurso em Mandado de Segurança conhecido, mas não provido. (STJ – ROMS 12445 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 13.08.2001 – p. 00180)

16064238 – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – COMERCIALIZAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES – BASE DE CÁLCULO ESTABELECIDA POR ESTIMATIVA MAIOR QUE A REAL – ACÓRDÃO SUSTENTADO EM PRECEITO CONSTITUCIONAL (ART. 150, § 7º, DA CF/88) E LOCAL (DECRETO ESTADUAL Nº 33.118/91) – IMPOSSIBILIDADE DE SER APRECIADA A QUESTÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL – ALEGATIVA DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO REPELIDA – ART. 1º, DA LEI Nº 1.533/51 – 1 – Vislumbra-se, da leitura do voto-condutor do aresto impugnado, que há, unicamente, fundamentos de natureza constitucional e de direito local a sustentarem a conclusão assumida pelo Tribunal a quo na linha de que merece ser ressarcida a impetrante do ICMS recolhido a maior, corrigido monetariamente, o que torna inviável a apreciação do especial em relação a este ponto. 2 – A ofensa ao art. 1º, da Lei nº 1.533/51, fundamentada na ausência de direito líquido e certo, deve ser repelida, pois da inicial claramente se infere que o objeto do mandamus não é discutir o valor exato dos créditos, que poderão ser a qualquer tempo impugnados pelo Fisco, mas, tão-somente, o reconhecimento do direito à compensação e à sua atualização monetária. 3 – Recurso especial da Fazenda do Estado de São Paulo conhecido parcialmente e, nesta parte, improvido.
PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PRAZO DECADENCIAL – ART. 18, DA LEI Nº 1.533/51 – INAPLICABILIDADE – 1 – É inaplicável o prazo decadencial de 120 dias ao mandado de segurança preventivo que visa à proclamação do direito ao creditamento de valores de ICMS recolhidos a maior por ocasião da venda de veículos por preço inferior ao que serviu de base de cálculo à retenção, na chamada "substituição tributária para frente", e busca a prevenção contra eventual autuação por parte da autoridade fiscal em decorrência de tal procedimento. 2 – Recurso especial da empresa provido. (STJ – RESP 268293 – SP – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 04.12.2000 – p. 00056) JLMS.1 JLMS.18 JCF.150 JCF.150.7


2. A ordem econômica brasileira é fundada na livre iniciativa e tem como um de seus princípios a livre concorrência, conforme disposto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal.
Em seu parágrafo único, o artigo supra citado ainda estabelece:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A venda de bebidas alcoólicas não é proibida no país. Existe regulamentação acerca da idade de quem compra e quanto a sua propaganda, mas nenhuma lei proíbe a sua comercialização. É produto lícito e livremente comercializado por estabelecimentos similares ao impetrante.

O impetrante trata-se de pessoa jurídica legalmente constituída e possui todas as autorizações para exercer a atividade comercial em sua plenitude, o que fazia até a edição da Medida Provisória 415/2008 e seu regulamento.

3. Os documentos anexos ao presente pedido são prova indiscutível de seu direito líquido e certo de comercializar todo e qualquer produto de venda não proibida no território nacional e que esteja incluído em seu objeto social.

Impedir o impetrante de comercializar produto lícito com base apenas em sua localização física fere de morte os princípios constitucionais da livre concorrência, livre iniciativa e livre exercício de atividade econômica.

Não se trata de exigência de nova documentação ou qualquer outra providência possível. A proibição baseia-se tão somente em sua localização que não pode ser modificada. O impetrante levou anos para construir sua reputação e clientela e agora se vê impedido de continuar exercendo sua atividade devido à edição da medida provisória em tela.

Os demais estabelecimentos que não se encontram às margens de Rodovia Federal, que recolhem os mesmos impostos e tem as mesmas autorizações de funcionamento do impetrante continuam a exercer sua atividade econômica normalmente, o que fere o princípio da livre concorrência.

II – Da violação do direito ou do justo receio de sofrê-la

1. Preceitua a Medida Provisória 415/2008, in verbis:

Art. 1o São vedados, na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia, a venda varejista e o oferecimento para consumo de bebidas alcoólicas.
§ 1o A violação do disposto no caput implica multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
§ 2o Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro e suspensa a autorização para acesso a rodovia pelo prazo de dois anos.

Segundo definições contidas no Decreto 6366/08 que regulamenta a supra citada Medida Provisória, o impetrante encontra-se dentro da faixa de domínio de rodovia federal, estando assim incluso na proibição de comercialização dos produtos especificados nos artigos 1º, caput e 4º.

A Medida Provisória ainda prevê fiscalização a ser feita pela Polícia Rodoviária federal que aplicará as multas previstas em seus artigos 1º e 2º, prevendo ainda a possibilidade de suspensão da autorização para acesso a rodovia no caso de reincidência.

2. O impetrante comercializa os produtos definidos nos artigos 1º e 4º da Medida Provisória 415/2008, estando prontamente sujeito à fiscalização da Polícia Rodoviária e a aplicação de multa. Assim, comprovado o justo receio de violação de seu direito líquido e certo.
Neste sentido:

33039527 – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ATO COATOR – EXISTÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO – RETORNO DOS AUTOS – 1. O mandado de segurança pressupõe, necessariamente, a existência, no momento de sua impetração, de ato concreto ou preparatório, hábil a demonstrar, com objetividade, o justo receio de que o direito líquido e certo do impetrante seja molestado. Não basta, assim, a mera suposição da possibilidade de existência de risco, para o cabimento do mandado de segurança. (TRF 1ª R. – AMS 38000026653 – MG – 4ª T. – Rel. Des. Fed. I'talo Fioravanti Sabo Mendes – DJU 17.12.2002 – p. 94)

133038408 – PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – EXISTÊNCIA DO JUSTO RECEIO DE SOFRER VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – 1. Havendo fundado receio do impetrante de ser autuado a partir da data limite para pagamento dos salários de agosto de 1990, pois caso o abono instituído pela MP nº 211/90 não fosse pago, a DRT procederia à autuação com base no art. 4º da Lei nº 7.855/89, caracterizado está o temor fundado do Impetrante. 2. Quando das informações o impetrado revela resistir à pretensão deduzida, tal fato constitui evidência de que tal ato seria praticado em relação ao Impetrante. 3. Remessa improvida. (TRF 1ª R. – REO 01131095 – GO – 3ª T.Supl. – Rel. Juiz Conv. Wilson Alves de Souza – DJU 28.11.2002 – p. 178)

Comprovados o direito líquido e certo e o receio de violação de seu direito constitucional, sendo o presente writ a via correta para a garantia de seu direito, imperativa é a concessão da segurança pleiteada.


III – Da natureza preventiva e não aplicação do prazo decadencial.

1. O artigo 1º da Lei 1533/51 e os dispositivos da Constituição Federal determinam o mandado de segurança como remédio apropriado para evitar violação de direito ou justo receio de violação.

Como já demonstrado desde a edição da MPV 415/2008 pelo Executivo, o impetrante está correndo o risco de mediante fiscalização da Polícia Federal, ser multado ou mesmo ter o seu funcionamento suspenso, caso continue a exercer sua atividade econômica.

2. Uma vez se tratando de mandado de segurança preventivo, não há de se falar no prazo decadencial de 120 dias, previsto na legislação pertinente. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR – I. ARGÜIÇÃO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO – INOCORRÊNCIA, POSTO TRATAR-SE DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – II. EXIGÊNCIA DE COMPROVANTE DE GRADUAÇÃO DE LICENCIATURA PLENA – REQUISITO PREVISTO NO EDITAL DE CONCURSO PARA PROFESSORES DO MAGISTÉRIO DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO – AMPARO NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 19/98 – VIOLAÇÃO DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO, LEI FEDERAL Nº 9.394/97 – ILEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO – I. Tratando-se de mandado de segurança impetrado a título preventivo, não há que se falar de decadência do direito de impetração, posto que o ato ainda não fora praticado. II. Se eventual lei municipal estabelecer requisitos para acesso a cargo de professor da rede municipal de ensino – como por exemplo, comprovante de graduação de licenciatura plena para ministrar educação infantil -, sem previsão na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDB -, tal exigência pode ser objeto de correção através de writ of mandamus. (TJMS – AG 2002.000739-1 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Ildeu de Souza Campos – J. 30.04.2002)

Comprovado o direito líquido e certo, o fundado receio de violação e sendo a via do mandado de segurança a correta para ver o seu direito amparado, não existe outra providência que não seja conceder a segurança.

III – Da Concessão liminar

O artigo 7º da Lei 1533/51 estabelece os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, exigidos para concessão de qualquer medida de natureza cautelar.

O fumus boni iuris é de fácil constatação no caso em tela. O direito líquido e certo do impetrante está expresso límpido e cristalino na Constituição Federal.

Ainda, caso não seja deferido o pedido de imediato, o impetrante poderá ser multado a qualquer momento e caso continue a exercer sua atividade comercial em sua plenitude comercializando assim bebidas alcoólicas, como sempre o fez.

O requerente sofreu prejuízo ao se ver obrigado a se desfazer de estoques de bebidas e ainda vem sofrendo tendo em vista a limitação de sua atividade comercial.

Vale ressaltar que vários clientes NÃO MOTORISTAS, que o procuravam para a compra de produtos não mais o fazem, motivo pelo qual teve o seu lucro sensivelmente reduzido colocando em risco até mesmo a existência do estabelecimento.

IV – Considerações acerca da eficácia e constitucionalidade da medida

A Administração Pública deve sim fiscalizar e combater a violência no trânsito e a mortalidade nas estradas, de forma eficaz e com medidas adequadas. É farta a legislação brasileira acerca do assunto.

A Constituição da República no artigo 220 estabelece restrições a propaganda de bebidas alcoólicas. No mesmo sentido, a Lei 9.294/96 e diz que "somente será permitida a propaganda comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de rádio e televisão entre as 21 (vinte e uma) e as 6 (seis) horas". E que nos rótulos das embalagens conterão a advertência: Evite o Consumo Excessivo de Álcool.

O Código Penal (art. 28, II) esclarece que a embriaguez não exclui a responsabilidade de quem bebe e comete algum crime.

A Lei das Contravenções Penais informa que a pessoa sob o efeito do álcool, ao causar escândalo ou perigo público pode ser preso (art. 62). A seguir proíbe que se sirva bebida alcoólica a menor de 18 anos, a bêbado, a doente mental e a pessoa com restrições judiciais.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não só proíbe a venda de bebida alcoólica à criança ou adolescente em seu artigo 8l, inciso II, como para quem desobedece estipula em seu artigo 243 pena de reclusão, de dois a quatro anos e multa.

O Código de Trânsito Brasileiro qualifica como crime a embriaguez ao volante, determinando a pena de detenção de 6 meses a 3 anos, multa e suspensão ou proibição de sua habilitação. Estabelece ainda sanções administrativas além das penais.
Assim, legislação tendente a diminuir a mortalidade por álcool nas estradas já existe. O que falta é a fiscalização apropriada.

A solução supostamente encontrada pelo Governo Federal através da Medida Provisória nº 415 é inconstitucional por violar o princípio da livre iniciativa e por inviabilizar a atividade das empresas. Além disso, é um atestado da incapacidade do Poder Público em fiscalizar e fazer valer a legislação que já existe.

A condução de veículo por indivíduo embriagado é considerada crime pela legislação e é função precípua do Poder Público combater e fiscalizar a prática desta conduta.
Não é justo transferir ao impetrante o dever de fiscalizar o comportamento dos motoristas que trafegam pelas rodovias federais, sendo esta atribuição da Polícia Rodoviária que tem sua competência definida na Constituição Federal.

O comércio de bebida alcoólica é uma atividade lícita, sendo que todas as pessoas têm o direito de adquirir a mercadoria. Mesmo os motoristas que estão ao volante de seus veículos, têm o direito de comprar bebida alcoólica desde que não a consuma enquanto estiver dirigindo.

A forma como os clientes irão fazer uso do produto não é questão afeta ao comerciante, que vive do exercício de sua atividade empresarial. É problema exclusivo da fiscalização e do combate à prática de conduta ilícita, que cabe unicamente ao Poder Público.

Ademais, cumpre-nos evidenciar a ineficácia da MP 415 para os fins a que se presta, eis que a proibição de venda de bebida alcoólica nos estabelecimentos situados às margens da rodovia não evitará que o motorista mal intencionado compre a bebida em outro estabelecimento ou mesmo beba no perímetro urbano antes de “pegar o volante”.

Data venia, o fator “distância” entre a rodovia e o local da venda não impedirá o motorista de adquirir a bebida alcoólica e muito menos de a consumir.

DO PEDIDO

Ex positis, tendo em vista o justo receio da fiscalização e do procedimento coercivo e abusivo que a qualquer momento pode ser verificado, e para assegurar o seu direito líquido e certo, impetra o presente MANDADO DE SEGURANÇA e requer:

1. Se digne o Eminente Julgador, em conceder in limine a segurança requerida, reconhecendo o direito Impetrante em continuar a vender bebidas alcoólicas à margem da Rodovia Federal, determinando ainda que a Impetrada se abstenha de cumprir a MP nº 415 e o Decreto nº 6.366/08, de forma a suspender a eficácia de eventuais multas decorrentes de fiscalização, abstendo-se, ainda, de fechar o estabelecimento da Impetrante, sob pena de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência.

2. Concedida a liminar, determine o MM. Juiz, a notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias

3. Requer, afinal, a concessão da segurança, e, como corolário, declara a inexigibilidade das multas irregularmente impostas ao impetrante,

Dá-se à presente causa, para efeitos fiscais e de alçada, o valor de R$ ....

Nestes termos,
Pede DEFERIMENTO.

Local e data.




26 de fevereiro de 2008

Itaú não pode mais utilizar papel termo sensível em terminais eletrônicos


Eu já havia cantado a bola em um post sobre liminar obtida contra a Casa & Vídeo. Tenho o hábito de procurar por liminares concedidas em Ação Civil Pública ante o TJRJ, pois, como já expliquei ao leitor, essas decisões são aplicáveis não apenas as partes do processo, mas sim a toda população.

Hoje, 30 dias depois da decisão, saiu a notícia no site do Ministério Público do Rio de Janeiro.

Vocês sabem aquele papelzinho sem vergonha que normalmente recebemos quando mandamos imprimir algo em algum terminal de auto-atendimento dos bancos? Aquele amarelo? Você imprime o comprovante de pagamento de conta e depois de 15 dias ele simplesmente sumiu? Pois é... está proibido.

Pode parecer uma coisa sem importância, mas sempre achei o cúmulo do absurdo. Eu sou cliente ITAU e sei bem que a emissão de 2ª via de comprovante é tarifada...e como é tarifada. São R$ 3,50 no terminal eletrônico e R$ 7,00 na agência. SETE REAIS PELA EMISSÃO DE UMA SEGUNDA VIA DE COMPROVANTE DE PAGAMENTO.

Como se sabe, de regra devemos guardar comprovantes de pagamento por no mínimo 5 anos, que é o prazo geral para prescrição. Para alguns tipos de contas o prazo é até maior do que 5 anos, como cota condominial que prescreve em 10 anos, por exemplo.

O ônus estava todo sendo transferido, como de costume, ao cliente que pagava uma determinada conta e tinha que tirar uma cópia para que pudesse guardar o comprovante. Caso não tomasse essa providência e precisasse de alguma forma do comprovante deveria pagar ao banco para obter uma segunda via.

Pois bem, a Juíza Maria Isabel Gonçalves da 6ª Vara Empresarial do Rio entendeu que a conduta do banco é abusiva e que este deve se abster de utilizar o papel termo sensível. Segundo a sentença a impressão de comprovantes de pagamentos realizados através de terminais de auto atendimento configura vício na prestação do serviço nos termos do artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor.

O banco alegou em sua defesa que o papel tem sim durabilidade de 5 anos, entretanto admitiu que precisa de cuidados especiais com exposição a calor e a luz para que tenha essa durabilidade.

A douta Juíza acertadamente enquadrou a conduta do Banco Itau nos artigos 51, IV e 39 do Código de Defesa do Consumidor e determinou que o banco não mais emita comprovantes neste tipo de papel. Caso queira ler a íntegra da sentença CLIQUE AQUI.

Caso desobedeça, o banco será obrigado a pagar uma multa de R$ 30.000,00 por dia, enquanto continuar imprimindo no papel foto sensível. Não durma no ponto. Se pagar alguma dívida em um terminal eletrônico e o comprovante vier impresso em papel termo sensível não leve para casa. Entre na agência e exija um comprovante impresso em papel comum sem a cobrança de qualquer tarifa. Exija. Chame o gerente. E caso não seja atendido, chame a polícia e formalize em BO. O banco está descumprindo ordem judicial e deverá responder por isso.
De quebra, informe o MP que vem trabalhando muito em favor do consumidor carioca.

23 de fevereiro de 2008

Aqui jaz: Lei da Imprensa 1967 – 2008


A Lei da Imprensa (Lei 5.250/67) já estava moribunda há muito tempo. Desde a promulgação da Constituição Federal em 1988 que a Lei de Imprensa perdeu o seu espaço e função no cenário jurídico e não vem sendo aplicada por nossos Juízes e Tribunais.

Desde a CF e o novo Código Civil em 2000, as ações vêm se baseando exclusivamente nesses dispositivos e não mais da Lei de imprensa que caiu em desuso.

O STF deu na última quinta-feira (21/02/08) o golpe de morte na já moribunda Lei da Imprensa. Em julgamento da liminar pedida em
ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) proposta por Deputado do PDT/RJ o STF decidiu pela suspensão da aplicação de vários dispositivos da lei, ficando os processos suspensos até a final decisão da ação.

O STF suspendeu liminarmente os seguintes dispositivos da Lei 5.250/67:

a) a parte inicial do § 2ºdo art. 1º (a expressão “... a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei,nem ...”)

b) a íntegra dos arts. 3º,4º, 5º, 6º, 20, 21, 22, 23, 51 e 52;

d) a parte final do art. 56 (o fraseado “...e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa...”);

e) os §§ 3º e 6º do art. 57;

f) os §§ 1º e 2º do art. 60;

g) a íntegra dos arts. 61, 62, 63, 64 e 65.

A partir da decisão a lei de Imprensa continua valendo sem os dispositivos suspensos. Os processos que se baseiem nos dispositivos citados pelo Ministro em sua decisão, também ficarão suspensos.

Quem quiser conferir a íntegra da Lei de Imprensa, modificada pela decisão do STF
CLIQUE AQUI.

Resumidamente estas foram as modificações: proibição a censura, extinção do prazo de decadência de 3 meses para ingressar com a ação, dispositivos acerca da propriedade de empresas jornalísticas por grupos estrangeiros, dispositivos acerca dos crimes de calúnia injúria e difamação, teto para indenização por danos morais, entrada de periódicos estrangeiros no país.

Tenho lá minhas dúvidas quanto à utilidade dessa decisão. Primeiramente, a Lei de Imprensa já havia caído em desuso. A censura à livre manifestação do pensamento bem como a propriedade de órgãos de imprensa por estrangeiros são assuntos já tratados na Constituição Federal. Cerca de 90% das ações eram baseadas no Código Civil e CF, sendo a Lei de Imprensa pouco utilizada.

Em alguns pontos a Imprensa, que seria teoricamente a principal interessada na queda definitiva da Lei, saiu perdendo. O teto da indenização que antes era de 20 salários mínimos foi extinto. Assim, vale o teto imposto pelo Código Civil: ou seja NENHUM! O jornalista que antes poderia ser condenado a, no máximo 20 salários, hoje poderá ser condenado a 100, quem sabe? O céu é o limite.

O prazo decadencial era de 3 meses. Traduzindo, depois de 3 meses babau. Você perdia o direito de ingressar com ação. Agora, não existe mais esse prazo, pois ficam as ações submetidas ao Código Civil que silencia a esse respeito. Existe apenas o prazo prescricional de 3 anos.

Com o advento da CF e do novo Código Civil o judiciário enfrentou, e ainda enfrenta, um verdadeiro BOOM de ações indenizatórias, independentemente da suspensão da Lei de Imprensa.

O único avanço, a meu ver é que a lei de imprensa previa penas por injúria, calúnia e difamação maiores do que as determinadas pelo Código Penal. O prazo de prescrição entretanto continua o mesmo.

Aos que comemoraram a iniciativa do deputado do PDT, foi um balde de água fria. A decisão choveu no molhado. Não resolveu nada, pois continuou tudo como já estava. No final das contas o STF somente suspendeu a eficácia de artigos que já não vinham sendo aplicados pelos Tribunais e em alguns pontos foi desfavorável à Imprensa, que teoricamente se opunha a aplicação da referida Lei.

Bem ao contrário do que uns e outros sem conhecimento legal andam dizendo por ai, o tiro saiu pela culatra!

Nesse ponto tenho que concordar com um advogado que comentou na internet sem se identificar: OU REVOGA TUDO OU NÃO REVOGA NADA!


Documentos citados:


1. Lei de Imprensa - Lei 5250/67 original - CLIQUE AQUI


2. Petição Inicial da ADPF - CLIQUE AQUI


3. Decisão do STF na íntegra - CLIQUE AQUI


4. Lei de Imprensa modificada pela decisão do STF - CLIQUE AQUI


21 de fevereiro de 2008

Internet ainda é refúgio para delinquentes - só não é para os burros!



O comércio de DVDs e CDs pirata vem se popularizando na internet. Não se trata de delito cometido pela escória da sociedade ou coisa similar. Normalmente, é cometido por pessoas que tem acesso à internet e sabem, obviamente, lidar com um computador.


Este tipo de delito se popularizou por um simples motivo: a internet transmite um sentimento de segurança. Vários crimes são cometidos pela internet diariamente: apologia ao crime, estelionato, ameaça e ... violação de direitos autorais e não são punidos. Não são e não serão pois o sigilo dos dados é constitucionalmente assegurado e aqueles que não se identificarem continuarão a cometer delitos sem punição.

A Justiça brasileira vêm demonstrando nos últimos anos que está disposta a reverter esse quadro e que punirá os crimes cometidos pela internet. Mas para que sejam punidos é necessário que se prove autoria e materialidade. Tradução? É necessário prova material de que o crime ocorreu e ainda prova que ligue a pessoa ao fato criminoso. Sem a identificação é impossível a punição.


Tivemos recentemente a decisão que determinou a retirada do ar das comunidades que agrediam o Bispo Edir Macedo. A Google foi obrigada a tirar as páginas do ar sob pena de pagar indenização. Os participantes somente não foram identificados, pois o juiz entendeu que a liberação dos dados está proibida pela CF/88. Assim, os crimes de calúnia, difamação que foram cometidos pelos integrantes das comunidades não foram e nem serão punidos.



Agora temos a condenação efetiva do analista de sistema Willian Timóteo da Silva, a um ano e oito meses de prisão, pela venda de CDs piratas pela internet. A decisão veio da 18ª Vara Criminal de São Paulo, que condenou Willian pelo crime descrito no artigo 184, §2º do Código Penal.


Conforme sentença, Willian anunciava em site a venda de CDs em MP3 com discografia completa dos Beatles, por um preço que variava de R$ 10 a R$ 20. O depósito era feito diretamente em sua conta corrente e o CD era enviado pelos correios. Pelo menos 140 pessoas compraram os CDs.

A defesa alegou que ele não tinha intenção de cometer o crime, que é fã do grupo e que distribuía cópias entre amigos. Ainda, disse que o réu estava querendo formar um fã-clube e por isso distribuía os CDs, mediante o pagamento do valor da postagem. Não é a primeira condenação deste gênero. Em 2006, Marcos Roberto Lui foi condenado pela Justiça paulista a dois anos de prisão e ao pagamento de multa pela venda de filmes e CDs piratas pela internet.

Como restou provado que ele vendeu 140 cópias, foi condenado como incurso no artigo 184, § 2º por CENTO E QUARENTA VEZES. Como foram crimes praticados no mesmo contexto e em pequeno lapso de tempo, foi aplicada em lugar da pena x 140, um aumento relativo a continuidade delitiva.





Processo 583.50.2003.065972-5



Julgo PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR, como CONDENO, o réu WILLIAN TIMOTEO DA SILVA, qualificado nos autos, dando-o como incurso no artigo 184, § 2º, por cento em quarenta vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, a cumprir a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dez)
dias-multa no valor unitário de um quarto do salário mínimo
. Sendo primário e não havendo notícia de antecedente criminal qualquer, poderá recorrer em liberdade e iniciará cumprimento de pena em regime aberto



Por fazer jus subjetivamente e estarem presentes os requisitos objetivos da
lei, mostrando-se a substituição suficiente no caso presente, SUBSTITUO a pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, consubstanciada na
prestação de serviços à comunidade, a critério do MM. Juízo das Execuções
Criminais, nos termos dos artigos 44 e 46, do Código Penal.



Enquanto um juiz no Tocantins, por força de uma brecha imperdoável na lei, causada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, coloca nas ruas estupradores, assassinos, seqüestradores, o TJSP condena um indivíduo pela venda de Cds...dos Beatles... A meu ver a Justiça deveria se preocupar com coisas mais importantes e manter atrás das grades os criminosos que efetivamente prejudicam a segurança da sociedade.


Não me entendam mal. Não importa qual o crime, ele deve ser punido. O que me irrita é ver o Judiciário pretender punição exemplar de um mero pirateador de cd enquanto coloca na rua criminosos de ALTA PERICULOSIDADE. O problema é que pirataria é um assunto que mui interessa a gravadoras, artistas e figurões de grana e que fazem pressão para que esse tipo de caso tenha punição exemplar.


Cá entre nós, ele mereceu não é? Colocar o nome completo e os dados da conta corrente foi realmente o cúmulo da falta de experiência. Ele deveria entrar em contato com nossos deputados e senadores... eles sim sabem bem como fazer DIREITO e não correr o risco de serem pegos. No Brasil só vai preso bandido BURRO.


A sorte do rapaz foi ter cometido o crime antes de 2003. Agora, por força da Lei 10.695/2003, a pena é de reclusão e vai de 2 a 4 anos, ou seja, ele seria condenado a bem mais do que 1 ano e 8 meses.


A Justiça normalmente é cega meu amigo... mas abusaste não é mesmo?


O preço da democracia - Juiz do Tocantins libera 27 condenados por crimes hediondos



Foi notícia nos jornais do país na última terça-feira (19/02) uma decisão do juiz Zilmar dos Santos, do Fórum de Palmas/TO, que libertou 27 condenados por crimes hediondos.

O juiz concedeu a liberdade para condenados por tráfico de drogas, homicídio qualificado, latrocínio e estupro depois de terem cumprido 1/6 da pena. Motivo da concessão? Uma brecha na lei. Vamos entender o que acontece?

Em 1990 foi sancionada uma lei que a meu ver foi uma das maiores conquistas da sociedade em matéria penal nos últimos tempos. A lei dos Crimes Hediondos proibia a progressão de regime prisional nos casos de crimes considerados hediondos ou a eles equiparados:


  • extorsão mediante seqüestro e na forma qualifichomicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado

  • latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

  • extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

  • estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

  • atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

  • epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

  • Genocídio
Os equiparados para fins de progressão de regime e demais disposições da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), os 3 "Ts":


  • Tráfico de Entorpecentes

  • Terrorismo

  • Tortura
Será que preciso explicar ao leitor o motivo pelo qual esses crimes foram tratados de forma diferenciada? Não creio...

Pois bem, em 2006 o STF em uma atuação abaixo do medíocre, considerou inconstitucional a proibição a progressão de regime estabelecida pela lei dos Crimes Hediondos. Entretanto, o que foi lamentável em se tratando de uma Corte Suprema, deu uma decisão incompleta limitando-se a dizer a respeito da inconstitucionalidade da matéria. Não regulou. Apenas suspendeu a eficácia. Isso mesmo, a nossa Suprema Corte se "esqueceu" de dizer qual o tempo de pena o condenado por crime hediondo deveria cumprir para que fizesse jus à progressão de regime.

Com a decisão o STF simplesmente jogou no lixo a acertada diferenciação estabelecida pela Lei 8072/91 e equiparou crimes antes considerados hediondos a crimes comuns, pois não havia tempo mínimo diferenciado de cumprimento em regime fechado para aquisição de direito a progressão de regime.

Em março de 2007 o Congresso Nacional, através da Lei 11.164/2007 determinou que o condenado somente teria direito a progressão de regime após cumprir 2/5 da pena para réus primários e 3/5 para reincidentes.

E o que aconteceu naquele ano entre a decisão incompleta do STF e a edição da Lei 11.164 que regulou a matéria? Respondo: coube ao juiz de primeiro grau determinar o tempo que o condenado deveria cumprir para fazer jus a progressão. A maioria seguia a regra dos crimes comuns: liberar os presos que cumprissem um sexto da pena. E o que mais poderiam eles fazer?

“A lei que disciplina agora o cumprimento das penas dos condenados por crimes hediondos só se aplica aos crimes ocorridos de março de 2007 pra cá. Ela não pode retroagir. Esse é o entendimento e é em razão disso que os que foram condenados estão se aproveitando dessa lacuna legal" afirmou o juiz Zilmar dos Santos, em reportagem ao Estadão.

Lendo a notícia no Conjur, me deparei com o comentário wilson (Oficial de Justiça ) postado em 20/02/2008 às 16:37 que dizia: "Tecnicamente perfeita a decisão. Não há outra exegese possível.. É o preço que a sociedade paga pela democracia, interpretando as normas penais em favor sempre em favor do réu. "

Infelizmente não posso discordar do comentarista. A decisão foi tecnicamente perfeita. É o preço que a sociedade paga pela democracia. É o preço que pagamos pelo Estado Democrático de Direito. Nos sujeitamos ao sistema jurídico existente no país, que diz que a Lei não pode retroagir. Aliás, a lei maléfica não pode retroagir pois a lei mais benéfica ao réu retroage SIM.

O Brasil criou uma cultura de "proteção" aos criminosos, talvez seja pelo fato de que nosso Congresso está cheio deles. No Brasil o condenado é tratado como "coitado" pois supostamente foi vítima do abandono do Estado, que não provê educação de qualidade e outros serviços que obrigatoriamente deveria prestar.

O que o brasileiro, "bonzinho" por natureza, não entende é que ao justificarmos as atitudes dos criminosos, viramos as costas aqueles que, mesmo sendo vítimas do mesmo abandono do Estado, lutam e conseguem levar uma vida justa e dígna. O que mais ouço quando acontece um crime de grande projeção na mídia é: e os direitos humanos do preso?

Ah amigos... quantos não são igualmente vítimas do sistema de saúde ineficiente e mesmo assim levam a vida sem matar? Quantos não tem acesso a um ensino de qualidade e ralam sozinhos nos livros para passar em vestibulares concorridos por méritos próprios? Quantos não acordam as 4 da manhã e trabalham em dois empregos para garantir o sustento da família? Onde está o direito deles de viver sem medo em uma sociedade hoje tomada pela criminalidade?

As vezes me pergunto se não é um preço alto demais o que estamos pagando. Quando será que gastamos para manutenção de Deputados, Senadores, Juizes, Vereadores, etc, para que o Brasil esteja na situação em que se encontra hoje? Quem foi que já se atreveu a colocar na ponta do lápis o "preço" dessa tão amada democracia? Aliás, que democracia?

Não crucifiquem o Juiz . A decisão foi absolutamente correta. A lei não pode retroagir. Traduzindo: ela só pode ser aplicada da data da sua criação para frente. Sendo criada em março de 2007, somente pode ser aplicada a crimes ocorridos a partir dai.
Crucifiquem o STF que não regulou a matéria ao decidir de maneira absurda suspender a eficácia da Lei dos Crimes Hediondos. Crucifiquem o Congresso Nacional por não mudar a CF no sentido de deixar para a legislação Ordinária a regulamentação sobre progressão de regime e outros detalhes da legislação penal.

Temos uma CF rígida. O que quer dizer? Que ela somente se modifica através de emenda que para aprovação necessita de um tipo diferenciado de aprovação. PORQUE NOSSA CF TEM QUE REGULAR TUDO? O que a matéria penal está fazendo na CF? Desde quando direito a progressão de regime deve ser constitucionalmente protegido?

Em qualquer país sério crimes hediondos são punidos com prisão perpétua ou pena de morte. No Brasil os libertamos, damos tapinhas nas costas e ainda estendemos o tapete dos direitos humanos... para que pisem!

O preço da democracia... está alto demais!




18 de fevereiro de 2008

Atentado violento ao pudor tem pena mínima reduzida pelo TJSP.


A Lei 8072/90, que a meu ver foi uma das maiores conquistas da sociedade, na parte que trata dos crimes sexuais, igualou as penas dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro. Assim, ambos crimes passaram a ser punidos com penas que vão de 6 a 10 anos. Antes da modificação o estupro era punido com reclusão de 6 a 10 anos e o atentado violento ao pudor com reclusão de 2 a 7 anos.
Tal modificação foi oportuna, e explico a razão. A palavra estupro se refere apenas a cópula homem x mulher. Assim, envolve especificamente o órgão genital feminino. Não é possível estuprar um homem. Quando ocorre o sexo anal não consentido entre dois homens, o crime é de atentado violento ao pudor, e não estupro como muitos acreditam ser.

Assim, a modificação introduzida pela Lei 8.072/90 foi oportuna, pois existia uma diferença de pena máxima muito grande entre os dois crimes. Um homem que obrigasse mediante violência outro homem a praticar sexo anal, receberia como pena máxima 7 anos, enquanto um homem que fizesse a mesma coisa uma mulher estaria sujeito a pena máxima de 10 anos.

Quanto à pena máxima sem dúvida alguma a alteração foi benéfica, entretanto quanto à pena mínima existem alguns pontos a serem considerados. O atentado violento ao pudor tem uma gama muito grande de situações, que vão desde uma “passadela” de mão até o sexo anal. Então, creio que a pena mínima deveria ser menor para o caso de atentado violento ao pudor, para que se reduzisse a possibilidade de eventuais injustiças.

Pois bem, um julgado da 1ª Câmara Criminal do TJSP considerou desproporcional a condenação a seis anos e seis meses de prisão de um acusado de tocar no pênis de um garoto de cinco anos. Para os desembargadores, a alteração que igualou a punição dos dois crimes é inconstitucional. Ainda, que a conduta do acusado era censurável, mas não justificaria a pena imposta, pois a inocência da criança não foi afetada de forma que pudesse marcar o comportamento do garoto.

A condenação foi reduzida para 2 anos de reclusão e concedeu o benefício do sursis. Não você não leu errado não: O TJ ENFIOU O CÓDIGO PENAL DENTRO DA GAVETA E RESOLVEU JULGAR ABAIXO DA PENA MÍNIMA. A decisão ganhou por maioria de votos. O Ministério Público agora somente poderá recorrer aos tribunais superiores.

De acordo com a denúncia do Ministério Público, o acusado teria despido uma criança de 5 anos, a obrigado a se masturbar e depois teria colocado o pênis do menino em sua boca. Como o garoto tem menos de 14 anos, foi considerado como ato violento: violência presumida.

O desembargador Figueiredo Gonçalves, dono do voto vencedor, afirmou que nem todo ato libidinoso é conseqüência de taras ou de comportamentos patológicos. Segundo ele, mesmo quando esses atos dão margem a crimes, podem reclamar respostas penais de outra natureza, como medidas de segurança.

“Entretanto, a libido está presente em todo ser humano e, em situações de caráter aparentemente erótico, pode ser despertada com maior intensidade e, dependendo do equilíbrio da personalidade do sujeito afetado, conduzir a condutas que, em situações diversas, jamais se manifestaria com a mesma reprovabilidade”, completa.

O relator ainda levou em consideração os antecedentes do acusado e o fato de o réu ter mulher e filha para estipular a mísera pena de 2 anos, a qual o condenado sequer começará a cumprir pois foi agraciado com sursis.

Quanto a esse julgado, amigos leitores, tenho minhas opiniões bem definidas. Entretanto, por ser mãe de dois filhos e ter um enteado, eu me abstenho de dar minha crítica jurídica, pois qualquer juízo de valor que eu emita será viciado pela minha opinião de mãe e madrasta. Eles rasgam a CF todos os dias mesmo, qual o problema em se rasgar o Código Penal? Se a moda pega....

Deixo ai para que vocês leiam e formem sua própria opinião sobre a qualidade dos julgados de nossos Tribunais.

16 de fevereiro de 2008

A moda está pegando: Projeto de Lei quer proibir caminhões de circular nos finais de semana.


Para quem acha que a MP 415/2008 é absolutamente ABSURDA bem como a Lei que proíbe os caronas nas motocicletas, e que o Poder Público não deveria intervir na liberdade constitucional dos cidadãos, SENTEM-SE! Esse tipo de iniciativa não vem apenas do Poder Executivo.

Está em tramitação na Câmara dos Deputados o projeto de Lei 2286/07 (LEIA A INTEGRA AQUI) que visa modificar o Código de Trânsito Nacional. Está curioso para saber a modificação, meu caro leitor? Está animado? Não fique. A modificação não é na pena aplicada aos motoristas embriagados nem tampouco na multa aplicada àqueles que lesionam pessoas inocentes em acidentes de trânsito.

A modificação visa proibir a circulação de caminhões nos fins de semana e feriados nacionais em rodovias e estradas. NÃO... VOCÊ NÃO LEU ERRADO NÃO! Segundo a nobre deputada Rita Camata (PMDB – ES) autora da proposição, o cansaço dos motoristas pode causar número significativo de acidentes.

Se a proposta for aprovada, os caminhoneiros que forem pegos transitando nas estradas e rodovias em finais de semana e feriados serão multados em valor de R$ 5mil a R$ 50 mil, terão suas carteiras apreendidas. Se repetir, o valor da multa será dobrado e o certificado de licenciamento anual e o próprio caminhão serão recolhidos por até 30 dias.

A proposta se baseia nos seguintes dados colhidos pela Polícia Rodoviária:
- 4% das causas diretas dos acidentes estão relacionadas com as condições do veículo
- 6% com as condições da via
- 90% com o fator humano

"Condutores de caminhões trabalham sob constante estresse, percorrem longas distâncias ininterruptamente e perdem horas de sono, por vezes tendo que recorrer ao uso de medicamentos para manterem-se acordados", afirma. Por esse motivo, Camata acredita na necessidade de garantir a esses profissionais tempo adequado de repouso.

A maioria dos acidentes envolve pessoas alcoolizadas: então vamos proibir a venda de bebidas nos estabelecimentos que ficam nas estradas. Óbvio! Para que fiscalizar as rodovias para efetivamente punir os que se embriagam? Não... gasta muito dinheiro.
O motorista de caminhão precisa que alguém garanta o tempo adequado de repouso: então vamos proibir que transitem nos finais de semana e aplicaremos multas pesadas neles! Óbvio! Para que criar leis que diminuam a sua carga de trabalho e determine a fiscalização e punição das empresas que os contratam e os obrigam a esse regime de trabalho? Não... muito complicado

Será que eu sou a única que não entende a lógica do Poder Executivo e dos Parlamentares da Câmara?

A proposta tramita em caráter conclusivo , que é um rito de tramitação pelo qual o projeto não precisa ser votado pelo Plenário da Câmara. Será analisada pelas comissões de Viação e Transportes; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

A despeito da confiabilidade dos dados colhidos pela Polícia Rodoviária Federal, que teoricamente tem como competência constitucional o patrulhamento de vias federais e não coleta de dados estatísticos, ao analisarmos os números chegaremos a conclusão que o problema é o motorista. Então porque não se cria uma lei abolindo os carros? Vamos proibir o comércio de veículos! VAMOS TODOS ANDAR DE BIKE! Ou com nossos pés calçados em confortáveis tênis made in china!

Ou melhor: se o problema é o fator humano, vamos abolir os MOTORISTAS. Isso: os carros deverão ser conduzidos por macacos ou zebras (como nos comerciais do Ford Eco Esport o que acham?), uma vez que a proibição do comércio de veículos afetaria sobremaneira a indústria automobilística pagadora de impostos, e nossos governantes não querem isso!

É uma piada nacional! Seria cômico se não fosse tão trágico!

Quando questionada sobre a possibilidade de aprovação da absurda MP 415/2008 pelo Congresso, respondi que dos Parlamentares eu espero TUDO e que confio muito mais no STF para resolver o problema através do julgamento da ADI em andamento.

Eis o motivo, claro, límpido, expresso em mais uma proposta de Lei esdrúxula e que envergonha qualquer brasileiro com o mínimo de discernimento e conhecimento de seus direitos constitucionais.

Liminar contra a Casa & Vídeo: o consumidor não é obrigado a procurar a assitência técnica coisíssima nenhuma!


O número do processo? 2008.001.012663-0. Partes? Ministério Público x a gigante Casa & Vídeo. Palco do espetáculo? 6ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro.

Amigos leitores, há muito eu dizia a quem quer que me perguntasse que o prazo de três dias dado pela Casa & Video para a troca de produto era abusivo. Aliás, esse é um exemplo seguido por muitas empresas especializadas em eletro-eletrônicos, onde após os 3 dias dados para a troca geralmente somos "orientados" a procurar uma assistência técnica autorizada para resolvermos o problema.

Onde está a responsabilidade solidária do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor? A empresa te vende um produto NOVO, e se depois de 3 dias ele pifa você é obrigado a procurar a assistência técnica. Não adiantava procurar a loja em que você comprou o produto: o máximo que faziam era dar uma listinha das assistências técnicas e dai você que se virasse.

Pode parecer simples, mas no Estado do Rio de Janeiro definitivamente não é. Dou um exemplo: comprei na China e Vídeo.. oooops... Casa & Vídeo, um ventilador de teto Loren Sid que pifou menos de 1 mês depois da compra. Ao procurar a loja qual a novidade: eles não iriam trocar o produto. Eu que procurasse a assistência técnica... que ficava ... EM NITERÓI! Eu moro em Rio Bonito! Resumindo? Tive que ir até a Rua da Conceição, em Niterói (mais de 80km), levar o produto e depois de 15 dias, voltar para buscar. Tempo e dinheiro gastos para resolver um problema que a CASA E VÍDEO, por força de sua responsabilidade solidária, deveria resolver.

A minha intenção era realmente ajuizar ação, mas sinceramente perdi o pique. Primeiro porque a ação apenas iria beneficiar a mim mesma, e segundo, eu já sabia a dor de cabeça que teria. Nesses cados o melhor mesmo é fazer uma representação ao MP para que ingresse com uma Ação Civil Pública, pois o seu resultado é aplicado no geral e não apenas a quem foi parte no processo.

Pois bem, essa atitude lesiva está com os dias contados. A China & Vídeo, ooops quero dizer, Casa & Vídeo, uma das maiores lojas do ramo no Rio de Janeiro, como já citei no meu exemplo, também reduzia arbitrariamente o prazo de garantia previsto no Código de Defesa do Consumidor.

O ministério Público do Rio de Janeiro não deixou por menos e ajuizou AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra a empresa. Não apenas ingressou com a ação como conseguiu liminar na 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital, obrigando a Casa & Vídeo a cumprir o prazo legal para troca de mercadorias adquiridas em suas lojas.

Segundo o promotor, o CDC estabelece o prazo de 30 a 90 dias dependendo do produto, e a empresa vinha há muito tempo burlando a legislação em detrimento dos consumidores.

Se o produto apresentasse defeito após os 3 dias dados pela empresa, os clientes eram orientados a procurar a assistência técnica credenciada ao fabricante, para que fosse averiguada a presença de defeito ou não. Quem seria responsável pela reparação seria a assistência técnica e não a Casa & Vídeo.

O CDC também estabelece que, caso o defeito não seja sanado no prazo máximo de 30 dias, o consumidor pode escolher entre a substituição do produto por outro igual em perfeitas condições de uso, a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada ou o abatimento proporcional do preço. Segundo o Promotor Julio Machado, a empresa não poderia se eximir da obrigação de responder pelo defeito do produto adquirido em suas lojas.


"A Casa & Vídeo atribuía a responsabilidade a terceiros, eximindo-se de qualquer relação com o consumidor, caso houvesse qualquer problema, depois do prazo de três dias. Esta atitude era comodista e lucrativa, já que, depois do produto vendido, os fatos subseqüentes não tinham importância para a empresa", completa o promotor.

Conforme a sentença o prazo de troca de 3 dias dados pela Casa & Vídeo é considerado absurdo, primeiro porque se trata de produto NOVO e segundo porque o consumidor não pode ser obrigado a ele mesmo procurar o fabricante através a assistência técnica credenciada. A postura da empresa foi considerada lesiva e abusiva, pois se exime de realizar a troca em prazo expresso por Lei.

O Código de Defesa do Consumidor indica, no artigo 26, que o cliente pode reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação em até 30 dias, quando se trata de produtos não duráveis, e em até 90 dias, no caso de produtos duráveis, sendo que a contagem do prazo deve começar a partir da entrega efetiva do produto. Quando se trata de um vício oculto, o prazo se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Quer quiser ler a sentença na íntegra, e eu aviso que vale a pena, é só clicar AQUI.

Posto aqui apenas o final da sentença, que fecha com chave de ouro um posicionamento indefectível em nome do consumidor carioca:


Ante ao exposto, defiro a liminar pleiteada para determinar que a ré, na hipótese de produto viciado e dentro do prazo legal previsto no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor, saneie o vício no prazo de 30 (trinta) dias e, não o fazendo, confira ao consumidor a escolha de uma das opções contidas no artigo 18 § 1º do mesmo diploma legal.
Cite-se e intime-se.
Publique-se.

Dê-se ciência ao Ministério Público.

Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2008.

Maria Isabel P. Gonçalves Juíza de Direito
Em outras palavras: vendeu? Quebrou antes de 30 dias? Procure a empresa que te vendeu o produto. Ela que troque ou se vire para providenciar o reparo. Se não reparar em 30 dias é obrigada a te dar um novo ou similar. Ou ainda, pode pedir o dinheiro de volta.

Palmas a juíza da 6ª Vara Empresarial e ao Ministério Público do Rio de Janeiro que vem fazendo um trabalho muito bom por aqui.

Aliás, o MP do Rio conseguiu também liminar proibindo o ITAU de colocar nos terminais de auto-atendimento aquele papelzinho "sem vergonha" que apaga dias depois da impressão. Sabe aqueles papeizinhos amarelos? Você imprime um comprovante de depósito que 10 dias depois está apagado? Isso é assunto para outra postagem.




15 de fevereiro de 2008

Supremo Tribunal nega Mandado de segurança contra MP 415/2008.


O Supremo Tribunal Federal negou na última quarta-feira (13/02/2008) o pedido de liminar feito em mandado de segurança apresentado pela Churrascaria Gaúcha Romani II contra a Medida Provisória 415/2008, que proíbe a venda de bebidas alcoólicas nas rodovias federais.

O ministro do STF, Carlos Alberto Menezes Direito, alegou que a MP e o Decreto Presidencial 6.366 que a regulariza, são normas com efeitos abstratos e não de aplicação concreta. Ainda segundo o ministro, seriam normas em tese, determinando assim a aplicação da Súmula 266, que diz que não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese.

Desde que a regra entrou em vigor, dia 1º de fevereiro, são cerca de trinta e duas liminares em oito estados, suspendendo a eficácia da medida provisória, segundo informações da Agência Brasil. As suspensões liminares somente valem para os estabelecimentos que ingressaram ou que fazem parte das entidades que deram entrada em Mandados de Segurança.

O MS 27.133 feito pela Churrascaria Gaúcha Romani é o primeiro caso que é julgado pelo STF. O advogado da churrascaria afirmou que a MP é inconstitucional por ferir princípio da livre iniciativa, previsto na CF e que inviabilizou a atividade dos restaurantes situados em rodovias federais.

Enquanto isso, o Ministro Eros Grau, também do STF pediu informações ao presidente Luiz Inácio Lula da silva, sobre a malfadada MP 415, que deverão ser prestadas em um prazo de 10 dias. A determinação foi feita na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4017, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio.

Depois que as informações forem prestadas pelo Palácio do Planalto, o processo segue para a manifestação do AGU e do Procurador da República.


O STF pisou na bola?
Juridicamente a decisão do STF foi irrepreensível e explico porque.

O mandado de segurança, regulado pela Lei 1533/51 (Lei do Mandado de Segurança), é um remédio constitucional para amparo de direito líquido e certo contra abuso do poder ou ilegalidade por parte de autoridade.

A ação direta de inconstitucionalidade é tratada na Constituição Federal e tem lá suas regras próprias, inclusive rol fechado de legitimados. Em outras palavras, a ação para contestar a constitucionalidade de uma lei somente pode ser ajuizada por determinadas pessoas e em um órgão específico que é o STF, guardião da CF.

Por que a decisão do STF em denegar a segurança da churrascaria não foi incorreta então?

Remédio errado aplicado em paciente errado por médico errado. Ingressar com pedido de MS no STF alegando inconstitucionalidade é o mesmo que querer substituir uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Em outras palavras: ah, o rol de pessoas que podem ingressar com ADI é restrito e eu não estou nesse rol, então ingresso com MS alegando inconstitucionalidade.

Vai bater na trave colega. Exatamente pela Súmula 266 que proíbe essa manobra.

O MS deve ser impetrado contra o abuso e não contra a lei. É necessário que alegue o prejuízo efetivo ou o risco de prejuízo de direito líquido e certo e não alegar inconstitucionalidade dessa ou daquela lei. A alegação de inconstitucionalidade é pertinente apenas no MS impetrado junto a Vara Federal de primeira instância, e poderia até chegar ao STF, mas em recurso extraordinário e nunca em MS direto.

É necessário que se alegue e comprove que a lei gerou situação específica e pessoal, sendo por si só causa de probabilidade de ofensa. Deve se provar que houve efeito e prejuízo concretos, que a lei incidiu em relação jurídica determinada. Alegar genericamente a inconstitucionalidade de lei e pleitear a sua não aplicação via Mandado de Segurança é uma atitude descuidada e ineficiente.

Resumindo: O STF terá, irremediavelmente, que se manifestar acerca da constitucionalidade da MP nesses MS que foram impetrados pelo Brasil afora. Mas se manifestará em sede de recurso Extraordinário, e creio que ai a sua posição será diferente.

Tentar pular instâncias para ser esperto não é muito inteligente. Corre-se o risco de ter o pedido julgado e indeferido e ainda criar uma certa tendência errada nas instâncias inferiores em denegar os MS que vêm sendo ajuizados.


Que defesa resta aos interessados?


Nada de aventuras jurídicas meus caros leitores. Se você é proprietário de algum estabelecimento localizado as margens de alguma BR, procure um advogado e ingresse com MANDADO DE SEGURANÇA para se abster de cumprir a MP 415/08 e o decreto 6.366/08 e suspender a eficácia de eventuais multas aplicadas pela fiscalização.

Nada de ir direto ao STF pois depois da manifestação do Ministro Celso de Mello no MS 27133, a tendência é que qualquer MS impetrado nesses termos sejam indeferido de plano com base na Súmula 266.

Vale lembrar ainda que a ADI em andamento, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio, se aceita, suspenderá a proibição da MP 415/2008 no geral, ou seja, para todo o país. Os Mandados de Segurança apenas suspendem a proibição para os estabelecimentos que os ajuizarem.

14 de fevereiro de 2008

Mais um capítulo da farra dos cartões corporativos: agora o STF decide sobre quebra de sigilo.


Em um país de incongruências, enquanto o cidadão tem o seu sigilo bancário automaticamente violado se movimentar míseros R$ 5 mil em sua conta corrente (por força da IN 802/811 da Receita), o presidente precisa ser obrigado pelo STF a liberar os dados referente a gastos de R$ 75,8 milhões com cartões corporativos.

Isso mesmo amigo leitor. Enquanto a Receita não precisa de qualquer medida judicial para ter acesso à sua movimentação bancária, o Presidente da República se esconde atrás do sigilo de suas contas (sigilo este que você não tem mais) para não fornecer dados acerca dos gastos milionários de seu gabinete com cartões corporativos. A cara de pau desse governo é realmente de alarmar!

O senador Artur Virgílio (PSDB-AM) entrou ontem (13/02) com Mandado de Segurança MS 27.141, pedindo ao STF para ter acesso aos dados sigilosos dos cartões corporativos do gabinete do Presidente.

Celso de Mello e Marco Aurélio, dois dos Ministros do STF, já se manifestaram publicamente a favor da publicidade dos gastos do presidente e de qualquer outro funcionário público.

Para Artur Virgílio, ele como parlamentar e mebro do Congresso Nacional tem o direito e dever de exercer o poder fiscalizador dos gastos públicos, conforme previsto no artigo 70 da Constituição Federal. Foi nesse sentido que ingressou com o Mandado de Segurança.

Segundo o senador, o presidente da República tem se negado a liberar essas informações e pede que a Presidência encaminhe ao Congresso Nacional uma prestação de contas detalhada, com relação de todas as despesas de seu gabinete, relativas ao período de seus mandatos.

Para o parlamentar, o governo tem insistido na tese de que os gastos pessoais do gabinete do presidente Lula são de segurança nacional. “Isso não é verdade. Não há nenhuma parte da legislação brasileira que ampare esse ponto de vista. O que é sigiloso está muito bem demarcado por decreto e também pela lei maior. Como se trata de dinheiro público, o gestor público [o presidente da República] tem o dever de prestar contas do que gasta do dinheiro público ao próprio povo. Por isso, vim então à suprema corte para corrigir essa grave omissão praticada pelo presidente.”

No Senado a briga continua. Na reunião de ontem (13/02), agendada para discussão da pauta do Senado, a discussão pelo comando da CPMI voltou a tona e a oposição ameaçou trancar a pauta caso não possa indicar a presidência. No final das contas, ninguém tem uma agenda para informar e o cidadão brasileiro continua sem saber quando, como e onde.

Eu, particularmente, ainda confio mais em uma resposta positiva do STF do que nas CPMIs do Senado Federal, que implicará em uma porção de acordo, brigas, discussões e circo e no final não resultará em nada.







13 de fevereiro de 2008

Fiança, bem de família e a divergência dos Tribunais.


A cada dia que passa, cada julgado que leio, mais me convenço que o sistema judicial do Brasil é uma completa bagunça. Perdoem-me os advogados que dizem saberem TUDO a respeito desta ou daquela matéria, pois é uma grande e redonda mentira.

Não importa o quanto estudamos e o quanto a lei nos parece clara, sempre haverá um julgado conflitante. Ao me deparar com estas discrepâncias jurídicas, várias perguntas me vêm à cabeça: será que é tudo uma questão de sorte? De onde o meu processo vai correr? De qual turma será a sorteada? Onde está a uniformização judicial?

Vamos tomar a fiança como exemplo. A lei que trata do Bem de família, conhecida como Lei Sarney (8009/90) é clara em seu artigo 3º, inciso VII, ao dizer que a impenhorabilidade do bem de família é não alcança as obrigações oriundas de fiança concedida em contrato de locação.

Em outras palavras, o indivíduo que assinou como fiador em um contrato de aluguel, responde com os seus bens, incluindo o seu único imóvel onde reside com sua família.

Foi questionada a recepção do referido inciso pela CF em um recurso especial. A questão chegou ao STF porque o fiador, inconformado com a decisão do tribunal paulista que havia deferido a penhora de seu único bem imóvel, recorreu alegando que o dispositivo da Lei 8.009/90 ofende o artigo 6º da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais amparados pelo texto constitucional.

Entendendo melhor o problema, o inciso que exclui a fiança da proteção do bem de família foi introduzido posteriormente, pela Lei 8.245/91 (Lei das locações).
Com o advento da EC 26 /2000 que incluiu no rol dos direitos sociais previstos no artigo 6º, o “direito à moradia”, a penhorabilidade do bem de família do fiador começou a ser questionada.

Para alguns, a partir daí, a regra que admite a penhorabilidade do bem de família de fiador em contrato de locação não teria sido recepcionada, pois em conflito com o texto da Emenda 26.

A redação do art. 6o. da CF, com a redação da EC 26, de 2000, ficou assim: "São direitos sociais, sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

Um dos que se aliaram a essa tese foi o Ministro Carlos Velloso, ao decidir a questão no RE 352940-SP. Para o Ministro, o direito à moradia é um direito fundamental de 2a. geração, daí porque o bem de família de um indivíduo não estaria sujeito à penhorabilidade. Para ele, a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, e sujeitando o seu imóvel residencial à penhora, "feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais".

A decisão que proferiu ao dar provimento ao recurso veio encimada da seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA: IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação": sua não-recepção pelo art. 6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido".

O mesmo entendimento ficou expresso no julgamento do RE 449657-SP, também da relatoria do Min. Carlos Velloso.

O STF viria a mudar a sua posição, por intermédio de sua composição plena, no julgamento de um outro recurso extraordinário (RE 407688-SP), que teve como relator o Min. Cezar Peluso. Durante o julgamento pelo plenário do STF, os ministros voltaram a debater a questão se o inc. VII do art. 3o. da Lei 8.009/90, ao permitir a penhora de bem de família do fiador, para o pagamento de dívidas decorrentes de aluguel, estaria em confronto (ou não) com o texto da Emenda Constitucional 26.

Desta vez, o STF entendeu que o cidadão tem a liberdade de escolher se deve ou não avalizar um contrato de aluguel, e nessa condição, arcar com os riscos que a condição de fiador implica. Essa foi a última manifestação do STF acerca do assunto e a meu ver é a mais acertada.

Levando-se em consideração que o STF é nossa Corte Suprema, última instância do nosso sistema judiciário, poderia se presumir que todas as decisões de primeira e segunda instância, diligentemente, se manifestariam no mesmo sentido, certo? ERRADO.

Para os Desembargadores da 9ª Câmar Cível do TJ de Minas, por exemplo, o bem de família do fiador não pode ser penhorado. Foi ajuizada ação de despejo e ficou remanescente que foi cobrado em ação de cobrança. Foi expedido mandado executivo para pagamento ou penhora, que foi determinada sobre 50% do imóvel de propriedade do fiador, que morreu em 1998, antes do término da ação ( E OLHA QUE ISSO NÃO É RARO!).

Os filhos ajuizaram embargos de terceiro e alegaram que a penhora deveria ser anulada. O juiz da 1ª instância deferiu os embargos e anulou a penhora baseando-se no artigo 6º da CF: “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Ah... mas o TJ vai reformar oras! Uniformização da jurisprudência. QUE NADA!!! O Tribunal simplesmente virou suas costas ao STF e confirmou a sentença do juiz de primeiro grau. Pelo menos aquele fiador se safou. Ou melhor, os filhos se safaram eis que o dito já tinha falecido. Ai vai mais um detalhe sórdido: a ação teve início em 1995 e somente teve final em 2007. Não surpreende o réu ter falecido no curso da ação!

Moral da história: se você tem um problema jurídico, conteste! Não importa se o STF já decidiu sobre a matéria. Pode ser que você tenha sua questão apreciada por um juiz ou Tribunal, que assim como os doutos aplicadores do direito de Minas Gerais entende estar o STF está muito, muito distante e que sua opinião é irrelevante. Afinal... nunca se sabe onde o seu processo vai cair, certo? Em que pilha ele vai parar, nem qual vai ser o humor do desembargador que vai julgar o seu recurso.

Como crucificar então o advogado que, como franco atirador, faz alegações e defende teses que inclusive já foram decididas pelo STF. Tentativa de protelar? O que fez o advogado do fiador no caso citado, que alegou matéria já decidida pelo STF e teve sua tese acolhida pelo juiz de primeira instância?

Não colegas. Infelizmente, no sistema judiciário brasileiro o advogado deve sim ser franco atirador e defender os interesses de seus clientes, a despeito de decisões do STF. Eu pelo menos repensarei minhas respostas aos fiadores endividados que me procurarem. Não mais me sentirei no direito de recusar o patrocínio sob o argumento de que a matéria já tem precedente no STF e que a possibilidade de sucesso é nula. Não mais considerarei a defesa de um fiador baseada em bem de família, uma aventura jurídica.

Este foi um desabafo pela falta de uniformidade na Justiça brasileira. Uma crítica direta aos julgados conflitantes que criam uma atmosfera de insegurança jurídica insuportável em um Estado Democrático de Direito. Tenho certeza que os vários fiadores que responderam por suas dívidas estão se perguntando... que pena que meu processo não correu no TJ de Minas.....