13 de fevereiro de 2008

Fiança, bem de família e a divergência dos Tribunais.


A cada dia que passa, cada julgado que leio, mais me convenço que o sistema judicial do Brasil é uma completa bagunça. Perdoem-me os advogados que dizem saberem TUDO a respeito desta ou daquela matéria, pois é uma grande e redonda mentira.

Não importa o quanto estudamos e o quanto a lei nos parece clara, sempre haverá um julgado conflitante. Ao me deparar com estas discrepâncias jurídicas, várias perguntas me vêm à cabeça: será que é tudo uma questão de sorte? De onde o meu processo vai correr? De qual turma será a sorteada? Onde está a uniformização judicial?

Vamos tomar a fiança como exemplo. A lei que trata do Bem de família, conhecida como Lei Sarney (8009/90) é clara em seu artigo 3º, inciso VII, ao dizer que a impenhorabilidade do bem de família é não alcança as obrigações oriundas de fiança concedida em contrato de locação.

Em outras palavras, o indivíduo que assinou como fiador em um contrato de aluguel, responde com os seus bens, incluindo o seu único imóvel onde reside com sua família.

Foi questionada a recepção do referido inciso pela CF em um recurso especial. A questão chegou ao STF porque o fiador, inconformado com a decisão do tribunal paulista que havia deferido a penhora de seu único bem imóvel, recorreu alegando que o dispositivo da Lei 8.009/90 ofende o artigo 6º da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais amparados pelo texto constitucional.

Entendendo melhor o problema, o inciso que exclui a fiança da proteção do bem de família foi introduzido posteriormente, pela Lei 8.245/91 (Lei das locações).
Com o advento da EC 26 /2000 que incluiu no rol dos direitos sociais previstos no artigo 6º, o “direito à moradia”, a penhorabilidade do bem de família do fiador começou a ser questionada.

Para alguns, a partir daí, a regra que admite a penhorabilidade do bem de família de fiador em contrato de locação não teria sido recepcionada, pois em conflito com o texto da Emenda 26.

A redação do art. 6o. da CF, com a redação da EC 26, de 2000, ficou assim: "São direitos sociais, sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

Um dos que se aliaram a essa tese foi o Ministro Carlos Velloso, ao decidir a questão no RE 352940-SP. Para o Ministro, o direito à moradia é um direito fundamental de 2a. geração, daí porque o bem de família de um indivíduo não estaria sujeito à penhorabilidade. Para ele, a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, e sujeitando o seu imóvel residencial à penhora, "feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais".

A decisão que proferiu ao dar provimento ao recurso veio encimada da seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA: IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação": sua não-recepção pelo art. 6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido".

O mesmo entendimento ficou expresso no julgamento do RE 449657-SP, também da relatoria do Min. Carlos Velloso.

O STF viria a mudar a sua posição, por intermédio de sua composição plena, no julgamento de um outro recurso extraordinário (RE 407688-SP), que teve como relator o Min. Cezar Peluso. Durante o julgamento pelo plenário do STF, os ministros voltaram a debater a questão se o inc. VII do art. 3o. da Lei 8.009/90, ao permitir a penhora de bem de família do fiador, para o pagamento de dívidas decorrentes de aluguel, estaria em confronto (ou não) com o texto da Emenda Constitucional 26.

Desta vez, o STF entendeu que o cidadão tem a liberdade de escolher se deve ou não avalizar um contrato de aluguel, e nessa condição, arcar com os riscos que a condição de fiador implica. Essa foi a última manifestação do STF acerca do assunto e a meu ver é a mais acertada.

Levando-se em consideração que o STF é nossa Corte Suprema, última instância do nosso sistema judiciário, poderia se presumir que todas as decisões de primeira e segunda instância, diligentemente, se manifestariam no mesmo sentido, certo? ERRADO.

Para os Desembargadores da 9ª Câmar Cível do TJ de Minas, por exemplo, o bem de família do fiador não pode ser penhorado. Foi ajuizada ação de despejo e ficou remanescente que foi cobrado em ação de cobrança. Foi expedido mandado executivo para pagamento ou penhora, que foi determinada sobre 50% do imóvel de propriedade do fiador, que morreu em 1998, antes do término da ação ( E OLHA QUE ISSO NÃO É RARO!).

Os filhos ajuizaram embargos de terceiro e alegaram que a penhora deveria ser anulada. O juiz da 1ª instância deferiu os embargos e anulou a penhora baseando-se no artigo 6º da CF: “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Ah... mas o TJ vai reformar oras! Uniformização da jurisprudência. QUE NADA!!! O Tribunal simplesmente virou suas costas ao STF e confirmou a sentença do juiz de primeiro grau. Pelo menos aquele fiador se safou. Ou melhor, os filhos se safaram eis que o dito já tinha falecido. Ai vai mais um detalhe sórdido: a ação teve início em 1995 e somente teve final em 2007. Não surpreende o réu ter falecido no curso da ação!

Moral da história: se você tem um problema jurídico, conteste! Não importa se o STF já decidiu sobre a matéria. Pode ser que você tenha sua questão apreciada por um juiz ou Tribunal, que assim como os doutos aplicadores do direito de Minas Gerais entende estar o STF está muito, muito distante e que sua opinião é irrelevante. Afinal... nunca se sabe onde o seu processo vai cair, certo? Em que pilha ele vai parar, nem qual vai ser o humor do desembargador que vai julgar o seu recurso.

Como crucificar então o advogado que, como franco atirador, faz alegações e defende teses que inclusive já foram decididas pelo STF. Tentativa de protelar? O que fez o advogado do fiador no caso citado, que alegou matéria já decidida pelo STF e teve sua tese acolhida pelo juiz de primeira instância?

Não colegas. Infelizmente, no sistema judiciário brasileiro o advogado deve sim ser franco atirador e defender os interesses de seus clientes, a despeito de decisões do STF. Eu pelo menos repensarei minhas respostas aos fiadores endividados que me procurarem. Não mais me sentirei no direito de recusar o patrocínio sob o argumento de que a matéria já tem precedente no STF e que a possibilidade de sucesso é nula. Não mais considerarei a defesa de um fiador baseada em bem de família, uma aventura jurídica.

Este foi um desabafo pela falta de uniformidade na Justiça brasileira. Uma crítica direta aos julgados conflitantes que criam uma atmosfera de insegurança jurídica insuportável em um Estado Democrático de Direito. Tenho certeza que os vários fiadores que responderam por suas dívidas estão se perguntando... que pena que meu processo não correu no TJ de Minas.....

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