Guarda compartilhada: oficialização do "já existente".

Muitas mães e pais vem entrando em contato pelo formulário para pedir explicações sobre a nova lei da guarda compartilhada. As mães temerosas de que a pensão alimentícia seja extinta e os pais, querendo saber se já podem parar de pagá-la.

O interessante é que noto que o interesse da criança é sempre o último a ser considerado. Toda a preocupação gira em torno do "prejuízo" financeiro que teoricamente um filho gera, tanto para pai quanto para mãe. A separação é um baque muito duro para o casal, mas principalmente para a criança, que passar a ser a fonte de todas as rusgas, brigas e disputas dai por diante.

A guarda compartilhada já vinha sendo aplicada pelos Tribunais, a despeito de não estar prevista no Código Civil, que havia mantido a guarda unilateral do antigo Código de 1916. Essa guarda era geralmente exercida pela mãe. Nos casos em que esta era considerada incapaz a guarda era deferida ao pai, mas o fato é que, ou era de um ou era de outro.

Veja bem, estamos falando de guarda e não de pátrio poder, que pelo Código Civil era de ambos não importando com quem estivesse a guarda do menor.

A jurisprudência já vinha deferindo a guarda compartilhada, mas apenas quando era requerida. Agora com a nova redação do Código Civil, dada pela Lei 11.696/08, a guarda compartilhada passa a ser a primeira opção, quando NÃO EXISTE ACORDO ENTRE OS PAIS.

O enfoque então mudou. A guarda compartilhada deixou de ser um "precedente" jurisprudencial para ser efetivamente uma opção legal que deverá ser aplicada pelo juiz , segundo o artigo 1584, § 2º do Código Civil, quando não houver acordo entre os pais.

Mas a pergunta que não quer calar é: mas e a pensão? A guarda compartilhada não extingue a pensão alimentícia mas sem dúvida, dependendo do caso em que a guarda for determinada, deverá haver uma revisão.

A guarda compartilhada não exige obrigatoriamente que a criança tenha duas residências. Ela poderá passar os finais de semana com o pai, por exemplo. Ou poderá ficar uma semana com um, uma semana com outro. O que será levado em consideração pelo juiz, pelo MP e pelas assistentes sociais envolvidas é o interesse da CRIANÇA e não dos pais. O que é efetivamente melhor para o menor? Com base nessa pergunta é que será determinada em que termos a guarda compartilhada será efetivada.

Depois de definidos os termos da guarda, a pensão deverá ser analisada sob nova ótica. Se um pai que antes apenas via a criança um dia por semana, passar a ficar com ela nos finais de semana ou mesmo em semanas alternadas, claro que a pensão dada a mãe deverá ser revista. Se este genitor, por exemplo, nas semanas alternadas em que ficar com a criança efetivar o pagamento de cursos, escola, roupas, etc, e demais necessidades da criança, a pensão antes paga ficará limitada às roupas e alimentação que ela fizer uso enquanto estivercom a mãe.

Ah mas então a pensão será reduzida..., algumas mães me responderam. Reduzida em termos. Se o pai ficará com a criança, ele também terá os gastos em mantê-la sob sua custódia (alimentação, roupas, etc). Não deixará de pagar, mas apenas de depositar na conta da mãe. Se o interesse efetivo é o pagamento da escola, do curso de ballet, do inglês, das roupas, eu pergunto: qual a diferença de quem paga ou em que conta o valor é depositado? Faz alguma diferença se o valor é depositado na conta da mãe ou pago diretamente pelo pai?

Sinceramente, isso apenas trará um efeito negativo para as mães espertinhas que administravam mal a pensão paga pelos pais. PENSÃO ALIMENTÍCIA é da criança. É para ser revertida em prol dela e não da mãe.

O binômio necessidade de quem recebe e possibilidade de quem paga continuará sendo aplicado quando o assunto é pensão alimentícia, bem como a proporcionalidade da pensão de quem paga, a ser determinada de acordo com suas possibilidades. Quem ganha mais, paga mais. Quem ganha menos, paga menos.

Assim, mães não entrem em pânico, e pais, não soltem foguetes. A criança continuará tendo despesas que deverão ser suportadas por ambos, no limite de suas possibilidades. Em casos de guarda compartilhada ela terá sim que ser revista, mas não necessariamente extinta.

Aos interessados segue a íntegra da nova redação do Código Civil, dada pela lei 11.698/2008.



LEI Nº 11.698, DE 13 JUNHO DE 2008.


Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.


O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:



Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II - saúde e segurança;
III - educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4º (VETADO)." (assim dispunha o parágrafo vetado: § 4º A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse." (NR)

"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade." (NR)


Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.


Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
José Antonio Dias Toffoli