6 de julho de 2008

A obrigatoriedade do bafômetro na Lei seca.

Todos que conhecem o blog sabem que o Jurisconsulto é destinado ao usuário leigo. Os artigos são escritos de maneira mais simples, sem termos técnicos (na medida do possível). Contudo, tenho recebido inúmeras questões de colegas advogados acerca da constitucionalidade ou não da nova Lei Seca. Quase sempre a argumentação é: mas o indivíduo não pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo. Como pode ser o teste do etilômetro obrigatório?

Devido ao número de questionamentos, peço licença aos leitores leigos em direito para publicar o presente artigo acerca da constitucionalidade ou não dos dispositivos na nova Lei 11.705/2008.

I) A polêmica

A grande polêmica, que já não é nova, vem da obrigatoriedade ou não do uso dos aparelhos homologados pelo Contran para aferição de quantidade de álcool no sistema do motorista. O código de Transito brasileiro traz as infrações administrativas e infrações penais que de forma alguma são a mesma coisa.

Os dispositivos 161 a 290 do Código de Trânsito tratam das infrações administrativas e do referido processo administrativo. Do artigo 291 ao 312 temos os crimes, ou seja, os delitos penais de trânsito. São duas esferas completamente diferentes e destarte são regidas por normas diversas. Nem toda infração administrativa é infração penal e nem por isso deixa de ser punida.

Existem então dois questionamentos em específico quanto a essa nova lei seca:

1) o artigo o artigo 277 que prevê que caso o indivíduo se negue a fazer o teste
do etilômetro ou qualquer outro homologado pelo Contran, a ele serão aplicadas
as penalidades e medidas administrativas: multa, suspensão do direito de dirigir
por 12 meses, retenção do veículo e da carteira de habilitação.

2) O artigo 2º que mantém a proibição da comercialização para os estabelecimentos situados em área urbana.
Em minha modesta opinião jurídica, a segunda dúvida procede, a primeira não.

II) Do poder de polícia x direitos individuais

Para exercer as suas atribuições a Administração Pública tem, entre um de seus poderes, o poder de polícia. O que é o poder de polícia? É aquele de determinar que alguns bens ou direitos de indivíduos sejam sacrificados em prol do interesse coletivo.

Quando analisamos os dispositivos em questão, facilmente vemos que os testes a que se referem o artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, alterado pela lei Seca, não torna obrigatório o teste do bafômetro ou qualquer outro tipo de teste. Ela apenas aplica uma medida administrativa para o condutor que se negar a realiza-lo.

Muitos colegas estão confundindo alhos com bugalhos, esfera administrativa com esfera penal. Acalmem-se! As decisões administrativas devem ser acima de tudo, submissas ao princípio da legalidade. Vamos à lei:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

O Contran, pelos poderes que lhe confere o próprio Código de Transito Brasileiro, determinou quais os testes que deverão ser utilizados para confirmar que o condutor está dirigindo sob a influência de álcool ou não (Resolução 206/06).

A resolução 109/99 por sua vez estabelece que a homologação do bafômetro se fará por portaria do Denatran. A portaria 01/00 do Denatran estabelece que os bafômetros deverão ser aferidos pelo INMETRO para que possam ser utilizados pela autoridade de trânsito.

Maior legalidade impossível. Como os doutos colegas bem sabem, ao Judiciário somente é cabível discussão sobre as medidas administrativas quando o princípio da legalidade é desobedecido pela Administração Pública. Não é o caso.

Mas então por que a polêmica? Porque a interpretação está sendo feita de maneira equivocada. O teste de bafômetro não é obrigatório e o indivíduo pode se negar a realiza-lo. A partir do momento que a autoridade policial desconfia estar o condutor do veículo sob influência do álcool ele pedirá que o condutor efetue o teste. Ele poderá se negar. Neste caso serão aplicadas as medidas e penalidades administrativas.

Certamente que se o indivíduo estiver PATENTEMENTE SOB A INFLUÊNCIA DO ALCOOL, trocando as pernas, com voz pastosa, etc, será conduzido à delegacia, não por ter se negado a fazer o teste, mas sim por força do flagrante. Não se esqueçam que conduzir veículo embriagado é CRIME, tipificado no artigo 306 e caso seja patente que o indivíduo está bêbado o policial deverá prendê-lo e submetê-lo a exame de corpo de delito.

As penalidades
administrativas são aplicadas com base no poder de polícia que tem como um de seus atributos, a auto-executoriedade. Não existe nenhuma inconstitucionalidade nisso. O indivíduo terá contra si um auto de infração e um processo administrativo onde poderá comprovar que não estava bêbado, através de todos os meios de prova possíveis.

III) Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo

E continua não sendo. Os testes estabelecidos pelo artigo 277 da nova lei e pelas resoluções do Contran não são obrigatórios. O indivíduo poderá negar a faze-los. Ficará sujeito às penalidades administrativas. Isso, entretanto não será considerado como prova determinante do CRIME em si.

Não confundam esfera administrativa com esfera penal. A administração tem suas infrações próprias e penalidades próprias. Certamente, o indivíduo será autuado e terá contra si um procedimento administrativo onde ele, pelo seu direito constitucional, terá direito à ampla defesa e ao contraditório. Ele poderá comprovar por qualquer meio que não estava alcoolizado (testemunhas, documentos etc).

Várias toneladas de mercadorias com data de validade vencida são recolhidas diariamente e outros tantos estabelecimentos comerciais são fechados por falta de requisitos de funcionamento. São medidas administrativas que não são contestadas como está sendo a nova Lei seca. Tem como supedâneo o poder de polícia da Administração Pública que tem como obrigação zelar pelo bem estar da coletividade, mesmo que em detrimento dos direitos individuais.

Assim, creio que os questionamentos se originam, antes de mais nada, do desconhecimento da lei em questão e da falta de critério em definir as diferentes esferas de infrações e penalidades.

IV) Teste do bafômetro e obrigatoriedade para fins de utilização na esfera penal

O posicionamento de nosso Judiciário já se firmou no sentido de que as liberdades individuais devem ser protegidas durante o Processo Penal. Por este motivo as garantias constitucionais do silêncio, da ampla defesa e do princípio de inocência são levados ao extremo.

O indivíduo não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ele não é obrigado a participar da reconstituição do crime nem é obrigado a fazer exames invasivos (como DNA, por exemplo).

No caso deste crime em específico creio que o julgador devesse dar um tratamento especial ao aparente conflito de normas. Como diz NERY JR., direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos devem ser harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma. Não deve ser diferente no caso em tela.

Cada caso é um caso e o julgador deverá interpretar o direito com base no caso concreto. Se a ampla defesa, a presunção de inocência e o contraditório são princípios constitucionais, a proporcionalidade também o é. Segundo o princípio da proporcionalidade o julgador e aplicador da norma, diante do conflito de normas constitucionais, deverá levar em consideração os bens jurídicos envolvidos e dentre elas, escolher aquele de maior relevância social.

Os direitos individuais e os direitos coletivos são protegidos pela mesma constituição. Não podemos olvidar o fato de que, a noção do próprio direito subjetivo pressupõe uma limitação. Se existe um direito é porque ele comporta limitações em prol dos direitos coletivos.

A obrigatoriedade
da utilização do bafômetro SE FOSSE INSTITUÍDA, o seria com finalidade de assegurar a segurança nas estradas e a garantia à vida dos demais usuários da via pública. Sopesando-se os bens jurídicos protegidos (vida e integridade da sociedade x intimidade do indivíduo) não resta dúvida de que o julgador deveria se posicionar em favor da coletividade.


Assim,
se o exame for realizado eu defendo a sua eficácia como meio de prova para abertura de processo crime e diante do conflito de garantias constitucionais, o julgador deveria dar maior valor ao direito da coletividade em detrimento dos direitos individuais, afinal de contas todo o indivíduo faz parte da sociedade. O direito do indivíduo está contido no direito da coletividade e não o contrário.


V) Da inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei 11.275/08

A Abrasel (Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento) ajuizou no dia 03/07/2008 a ADI 4103, com pedido liminar, pleiteando a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º, 4º e 5º, incisos III, IV e VII da Lei Seca.

A fundamentação se baseia no fato da diferenciação entre estabelecimentos comerciais urbanos e rurais ser inconstitucional. Segundo a Lei, os estabelecimentos situados na área rural continuam proibidos de comercializar bebidas alcoolicas.

Com razão. Esta diferenciação sim fere o princípio da isonomia e da razoabilidade. Podemos ainda citar outros tantos dispositivos apunhalados por essa lei, dentre eles o da livre concorrência e livre iniciativa.

CONCLUSÃO

A discussão acerca da obrigatoriedade ou não do teste do bafômetro vem mais do desconhecimento da lei do que qualquer outra coisa. A lei é clara no sentido de não obrigar o indivíduo a realizar o teste.

A penalidade aplicada aquele que se nega a realizar o teste é meramente administrativa e portanto poderá ser alvo de argumentação no processo administrativo. Ao receber a multa e sofrer as demais penalidades, o indivíduo poderá interpor recurso no processo administrativo, onde poderá se valer de todos os seus direitos de ampla defesa e contraditório.

O fato de se negar a fazer o teste não trará uma presunção automática para a esfera penal. O indivíduo continua não obrigado a constituir prova contra si mesmo, motivo pelo qual a simples recusa não gerará, obrigatoriamente, a sua culpabilidade no processo crime.

O indivíduo deverá sim ser conduzido à delegacia caso apresente sinais patentes de ter ingerido álcool, tenha ele se negado a fazer o teste ou não, por força do flagrante delito.

Legislação citada:
IMPORTANTE: Alguns dos links remetem para documentos em PDF portanto você terá que ter Acrobat ou Fox reader instalados em seu computador.

7 comentários:

Joakim disse...

Muito elucidadativo seu post!

Nota 10!

Anônimo disse...

É bom esclarecer que antes da lei 11.705 dirigir bêbado só era crime se expusesse a dano potencial a incolumidade de terceiros. Agora, com o advento da novel lei, basta estar com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra droga que cause torpor como extasy, maconha ou cocaína.

Anônimo disse...

gostaria que alguem tivesse capacidade de apenas nao falar, mas citar especificamente qual o artigo e inciso que protege o direito a nao constituir provas contra si mesmo!

Anônimo disse...

Caro colega,
gostei muito do seu artigo, contudo, o sr. disse que se presentes evidentes sinais de embriaguez, a pessoa deve ser detida, pois, é uma situação de flagrante, tendo em vista que dirigir embriagado é crime. Contudo, a lei, no seu art. 306, exige uma concentração mínima para caracterização do delito, e se, em razão da recusa, não houver prova dessa concentração, como que se provaria a maerialidade do delito? Creio, na minha singela opnião, que com a recusa do agente, o fao torna-se atípico, por asencia de prova da materialidade, excetuado, no entanto, as hipóteses de acidentes de trânsito, onde há a obrigatoriedade de se realizar o exame de sangue.
Por fim, gostaria de esclarecer que não obrigatoriedade de produzir porvas contra si mesmo, advém de um princípio geral do direito. Anoto, que como nosso ordenamento jurídico se orienta por tais princípios, é desnecessário que esteja revisto em um artigo.

Anônimo disse...

Ola a todos.
Gostaria de tirar uma duvida na parte constitucional dessa nova lei seca.
A lei seca obriga o uso do bafômetro. Se o individuo negar é autuado.
Sou estudante de enfermagem. E como bem sei, todo objeto ou material de uso intimo e compartilhado com outros é um grande comportamento de risco.
O bafômetro é um aparelho de uma grande invasão. Pensando comigo , imaginei alguns riscos não provados....ainda!
1° a higienização é de grande precariedade. Normalmente administrada por um leigo e sem nenhuma instrução de manuseio. O indivíduo com as mãos sujas, já trabalhando a umas 3 a 4 horas em uma blitz .revistando carro metendo a mão em baixo dos bancos para ver se tem arma, step , motor e etc. tem a coragem de pegar o bafômetro, o bocal novo, limpo ( a mão suja que pega o bocal), e mandar você soprar.
2° em uma blitz ele pare 100 veículos e desses 100, 50 soprem.
Em nenhum momento ele faz a higienização desse aparelho. Por não fazer, eu corro o risco de pegar varias doenças transmissíveis pela saliva. Como no caso da tuberculose, meningite, Mononucleose infecciosa, Herpes e etc. Essas doenças, no caso de somente ter sido expelido salivas. No caso de secreções, puis e sangue. O risco de infecção pode ser 10 vezes maior.
Nesse caso eu posso me negar a fazer o bafômetro?
Pedir outros tipos de exames clínicos?
Eu sofro algum tipo de penalidade por me negar a fazer o bafômetro diante desses argumentos?

Anônimo disse...

(...)"Ele poderá comprovar por qualquer meio que não estava alcoolizado."(...)

Não é ao contrario? Alguem tem que provar que você sim estava alcoolizado?

Mestrado UNESA 2008 disse...

Desculpe, apesar de ser Mestrando em Direito Público e Evolução Social, pós graduado em Direito e Processo Penal, gostaria de tecer algumas considerações.

Veja o seguinte, se ele for penalizado administrativamente ele não terá um procedimento administrativo contra ele, terá sim, um processo administrativo, isso faz uma ENORME diferença.

Outra coisa, se a pessoa se nega a produzir provas contra si mesmo, se a pessoa faz uso do seu direito ao silêncio, não pode sofrer NENHUMA represália por isso.

Veja que se ele vai ter uma infração administrativa sendo lavrada significa que o seu silêncio está sendo interpretado contra o mesmo, o que faz com que o princípio do nemo tenetur se detegere seja descumprido.

De qualquer forma... é a minha humilde opinião.

att.